החלטה בתיק בש"פ 2745/11

           בפניי ערר על החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כבוד השופט ד' מגד), אשר הורה על מעצרו של העורר עד תום ההליכים.

1.        נגד העורר הוגש כתב אישום האוחז שני אישומים שעניינם עבירות סמים, והורתו בהפעלת סוכן סמוי אשר בינו לבין העורר קיימת היכרות קודמת.

           באישום הראשון מיוחסת לעורר עבירה של קשירת קשר לפשע, עבירה של סחר בסם מסוכן ועבירה של החזקת סם מסוכן שלא לצריכה עצמית. על פי הנטען בכתב האישום, ביום 22.12.10 סמוך לאחר השעה 12:09 הגיע הסוכן למסעדת "השיפודיה של קרמני" באיזור התעשייה עמק שרה בבאר שבע, שם גיבש עם העורר עסקת סמים, לפיה ירכוש ממנו 50 גרם של סם מסוכן מסוג קוקאין במחיר של 280 ש"ח לגרם; בהמשך נפגש הסוכן עם חבר של העורר בישוב שגב שלום, וזה האחרון מסר לסוכן סם מסוכן מסוג קוקאין במשקל 47.556 גרם, בתמורה מסר לו הסוכן סך של 13,450 ש"ח.

           באישום השני מיוחסת לעורר עבירה של סחר בסם מסוכן והחזקת סם מסוכן שלא לצריכה עצמית. על פי הנטען בכתב האישום, ביום 16.1.11 גיבש המשיב עם הסוכן עסקת סמים, לפיה ירכוש ממנו 50 גרם של סם מסוכן מסוג קוקאין במחיר של 280 ש"ח לגרם. עוד צוין בכתב האישום כי בשעה 20:00 באותו יום, נפגש העורר עם הסוכן בישוב שגב שלום, מסר לו שקית שהכילה סם מסוכן מסוג קוקאין במשקל 50.16 גרם, ובתמורה קיבל ממנו 14,000 ש"ח.

2.        במקביל להגשת כתב אישום, הגישה המשיבה בקשה לבית המשפט המחוזי לעצור את העורר עד תום ההליכים. לאחר שעיין בחומר החקירה, מצא בית המשפט כי קיימת תשתית ראייתית מוצקה המבססת, להערכתו, סיכוי סביר להרשעה בעבירות שיוחסו לעורר. בית המשפט פרש בהחלטתו את התשתית הראייתית המתבססת על הודעת הסוכן מיום 22.12.10 שנמסרה זמן קצר לאחר ביצוע העבירה נשוא האישום הראשון, ועל ראיות תומכות ובהן האזנת סתר בין הסוכן לעורר שקולו זוהה, והאזנת סתר נוספת, בה נשמעו שיחות מחשידות בין העורר לסוכן. עוד ציין בית המשפט כי העוקבים זיהו את המפגש ב"שיפודיה של קרמני", כולל זיהויו של העורר, של הסוכן ושל חלק מהמשתתפים, והוסיף כי העוקבים גם זיהו את המפגש שהתקיים בין העורר והסוכן בישוב שגב שלום.

           באשר לאישום השני, הפנה בית המשפט בהחלטתו להודעת הסוכן מיום 16.1.11, בה הוזכרה גם העסקה הקודמת נשוא האישום הראשון. באותו יום, לאחר שהעורר וידא עם הסוכן האם הוא אכן צריך "כמו פעם שעברה" והסוכן בתשובה ביקש לבדוק את הדברים "עם הבחור שלי", ציין העורר "שזה בדיוק חמישים" והסוכן השיב בחיוב. עוד ציין בית המשפט המחוזי כי לפי הודעת הסוכן, לאחר מספר שעות התקשר העורר אל הסוכן ששאל לגבי המחיר, והעורר אישר את המחיר "שתיים שמונה" (שלפי כתב האישום משמעו 280 ש"ח לגרם). בהמשך ההודעה צוין כי הסוכן אכן הגיע לשגב שלום ברכב מסוג מזדה 3, מסר לסוכן את הסם וקיבל ממנו 14,000 ש"ח. בית המשפט מצא תמיכות להודעת הסוכן בהאזנות לשיחות סתר שקיים הסוכן עם העורר, ובהן תיאום המפגש, התייחסות לעסקה בפעם שעברה, דברי הסוכן כי יבדוק עם "הבחור שלו", וקביעת הסכום לתשלום. למכלול ראייתי זה הוסיף וציין בית המשפט את העובדה שהעורר שמר על זכות השתיקה ובכך מצא משום חיזוק לעמדת התביעה בדבר קיומה של תשתית ראייתית מספקת בשלב המעצר.

           באשר למסוכנותו של העורר, ציין בית המשפט המחוזי כי קיימת עילת מעצר סטטוטורית, וכי לעורר עבר פלילי הכולל ארבע הרשעות קודמות, רובן בעבירות סמים, וכן זיוף שטר כסף, החזקת סכין והפרעה לשוטר במילוי תפקידו. עוד צוין בהחלטה כי תלוי ועומד כנגד העורר מאסר מותנה בעבירות סמים. לפיכך, ונוכח קביעתו כי אין בנמצא חלופת מעצר, ובכלל זה זו שהוצעה על ידי בא כוחו, אשר תוכל לאיין את מסוכנותו של העורר - הורה בית המשפט על מעצרו של העורר עד תום ההליכים נגדו.

3.        כנגד החלטה זו הוגש הערר שלפני, המופנה בראש ובראשונה נגד הקביעה כי קיימת תשתית ראייתית לכאורית. טענתו המרכזית של בא כוח העורר היא כי לא היה מקום לקבוע שקיימת תשתית ראייתית נגד מרשו, שכן בית המשפט התעלם מטענותיו אותן הוא מבסס על מספר נדבכים:

א.        טענתו כי אין כל ראיה המצביעה על ביצוע עסקת מכירה בין העורר והסוכן וכי העובדה שהעורר נראה במסעדה יחד עם הסוכן, אינה מבססת את טענות המשיבה בדבר עסקה ביניהם, שכן קיימת ביניהם הכרות קודמת עוד בתקופת היותם בכלא יחד.

ב.        העסקה נשוא האישום הראשון בוצעה בין הסוכן לבין אדם שלישי, אשר אינו ידוע. לטענת הסנגור, משטרת ישראל בחרה ביודעין שלא לדרוש ולא לחקור בענייננו של אותו אדם שלישי, לא ביקשה מחקרי תקשורת למספר הנייד אותו ציין הסוכן כשייך לאדם השלישי, לא בדקה מספר הרכב עמו הגיע האדם השלישי למפגש עם הסוכן, וגם לא שעתה לבקשת הסוכן שיוצגו לו תמונות כדי שיוכל לזהות את האדם השלישי. המשטרה, לטענת הסנגור, מבקשת להסתיר זהות זו מסיבות שאינן ברורות. בהקשר זה מפנה הסנגור לעדותו של החוקר דוד חיים, שבדיון במעצר ימים של העורר ציין כי זהות האדם השלישי ידועה וכי הוא ייעצר בקרוב - מה שלא קרה עד היום.

ג.        נדבך נוסף בטענותיו של הסנגור נוגע לשאלת מהימנותו של הסוכן, שכהגדרת הסנגור "זועקת לשמים". זאת, שכן מדובר בסוכן אשר במהלך הפעלתו ביצע עבירות של גניבת סם וניסיון לסחור בסם באמצעות אחיו. כיום מצוי הסוכן במעצר והוגש נגדו כתב אישום. עוד מתייחס הסנגור לשיחה שהוזכרה בהודעת הסוכן מיום 22.12.10 לפיה כשיצא עם העורר מהמסעדה, סיפר לו העורר על חומר שיש לו למסור. הסנגור מפנה את תשומת הלב לכך שלמרות תיאור השיחה בהודעת הסוכן, בכללו צוין אף שמכשירי האזנה הותקנו עליו קודם לשיחה - לא בא זכרה בחומר הראיות. על-כן, לדידו, יש להסיק כי שיחה זו לא התקיימה מעולם.

ד.        טענת הסנגור כי אין ליתן משקל לזיהוי הקול הנסמך על מסדר שנערך על ידי שוטרת שאינה בעלת הכשרה ראויה לזיהוי מעין זה.

ה.        טענת הסנגור כי למעט הודעותיו של הסוכן, אין בידי המשיבה ולו ראיה אחת הקושרת את העורר לעסקה נושא האישום השני. כמו כן, לא נערך תיעוד על ידי צוות העוקבים.

ו.        טענת הסנגור כי בית המשפט ייחס משקל לשתיקתו של העורר במשטרה והתעלם מכך שהעורר חזר וביקש לערוך עימות בינו לבין הסוכן, אך חרף בקשתו הדבר לא נעשה.

ז.        לבסוף, טען הסנגור כי חל כרסום משמעותי בראיות והטעים כי גם אם יימצא כי תשתית ראייתית קיימת, עוצמתה נחלשה ואינה מצדיקה מעצר עד תום ההליכים.

4.        נוסף על טענותיו בדבר העדרה של תשתית ראייתית מספקת, השיג בא כוח העורר על דחיית בית משפט קמא את חלופת המעצר שהוצעה. במסגרת זו, ביקש בא-כוח העורר כי בית המשפט יבחן את המפקחים שהוצעו, או שיבקש תסקיר בעניינו של העורר, וכי נושא החלופה והמפקחים שהוצעו יופנה לשירות המבחן.

5.        באת כוח המשיבה סקרה את הראיות המצויות בתיק החקירה, כפי שפורטו גם בהחלטת בית המשפט המחוזי, וטענה כי הן מבססות תשתית לכאורית לכך שהעורר מכר סמים באישומים המיוחסים לו. הודעותיו של הסוכן, העומדות בליבת הראיות, נתמכות גם בשיחות המוקלטות, כמו גם בדו"חות העיקוב. עוד הוסיפה וטענה באת כוח המדינה כי בשלב זה של ההליך, העובדה שאין חוות דעת מומחה אינה שומטת את הבסיס הראייתי מתחת לאותו זיהוי קול שנערך על ידי השוטר. היא הטעימה כי מדובר בשאלה הנוגעת במשקל הראיה ודינה להתברר בהליך העיקרי. לטענת הפרקליטה, לראיות אלה יש להוסיף את שתיקתו המחזקת של העורר, ולהשאיר את שאלת מעורבותו של האדם השלישי לשלב הראיות, שכן האדם השלישי עדיין לא אותר ולא נתפס. היה ויאותר - טענה באת כוח המדינה - יועמד לדין, וזאת כמובן בכפוף לראיות כנגדו. לאור כל האמור, שבה והדגישה הפרקליטה כי התשתית הראייתית כנגד העורר איתנה. אשר לחלופת המעצר, הפנתה הפרקליטה לכלל לפיו שחרור ממעצר בעבירות סחר בסמים יתקיים רק במקרים חריגים. בהקשר זה ציינה כי לעורר ארבע הרשעות קודמות בעבירות סמים וכי בגין עבירות שביצע ריצה העורר 45 חודשי מאסר ומעל ראשו מרחף עונש מאסר מותנה.

6.        אפנה תחילה לטענות העורר כנגד הקביעה בדבר קיומן של ראיות לכאורה. כידוע, בשלב הארכת המעצר עד תום ההליכים, אין בית המשפט בודק את אשמתו של הנאשם מעל לכל ספק סביר, אלא בודק האם קיימת תשתית ראיות לכאורה להוכחת אשמתו, על פי העבירות המיוחסות לו בכתב האישום. זאת יעשה על ידי בחינת הראיות, שהינן בשלב זה ראיות גולמיות, אשר עתידות לעבור את כור ההיתוך של ניהול המשפט ולעבור סינון ועיבוד באמצעות חקירות והתנגדויות. בסופו של ההליך יינתן לראיות המשקל הראוי בהתאם להערכתן ועל פי כל המכלול תקבע הערכאה הדיונית אם הוצגה תשתית ראייתית עליה ניתן לבסס את הרשעת הנאשם. ואולם, בשלב המעצר נדרשת כאמור תשתית לכאורית שאינה עוסקת במהימנות, ואין עניינה במשקל, אלא היא תשתית גולמית, כפי שקבע בית משפט זה, שהיא בחינת הכח ההוכחתי הפוטנציאלי האצור בחומר החקירה (ראו בש"פ 8087/95 זאדה נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 133 (1996); בש"פ 10512/05 פינר נ' מדינת ישראל (טרם פורסמה, 24.11.2005); בש"פ 826/08 קיאל קשאש נ' מדינת ישראל (טרם פורסמה, 14.2.2008)).

           עיינתי בתיק החקירה שהוצג בפניי, ובפרט קראתי בעיון את הודעות הסוכן. בהודעות פורטו בהרחבה כל שלב בדרכו של הסוכן, כמו גם שיחותיו בפלאפון עם העורר. תוכן השיחות מצביע לכאורה על כך שמדובר בעסקאות סמים, על ביצוע העסקה הראשונה ועל תיאום לגבי העסקה השניה בנבטים, לשם הגיע הסוכן בהתאם לתידרוך העורר ואדם שלישי, כשעל גופו מכשיר הקלטה שהותקן על ידי מפעילו. כפי שעולה מחומר הראיות, בהגיעו למקום, פגש הסוכן את אותו אדם שלישי, שהציג עצמו כחברו של העורר. הבחור מסר לסוכן סמרטוט עטוף ובתוכו ארבעה זרגים עטופים בניילון שקוף נצמד. הסוכן שילם לו לבקשתו 13,400 ש"ח ועזב את המקום. במהלך הנסיעה עדכן הסוכן את מפעילו כי הגיע למקום מפגש ביניהם, שם ניתק המפעיל את מכשיר ההקלטה ולקח את הדיסק, בו ניתן לשמוע את העורר שואל לגבי הכסף.